[법시사]엄윤상 법무법인드림 변호사
■ 방송 : 경인방송 라디오 <김성민의 시사토픽>
■ 진행 : 김성민 PD
■ 인터뷰 : 엄윤상 법무법인드림 변호사
[인터뷰 오디오 듣기]https://bit.ly/3j79Mhr
◆ 김성민 : 법으로 보는 시사 시간으로 이어가겠습니다. 엄윤상 변호사 스튜디오에 나와있습니다. 변호사님 안녕하세요.
◇ 엄윤상 : 안녕하십니까
◆ 김성민 : 오늘은 어떤 이야기를 나눠볼까요?
◇ 엄윤상 : 요즘 한창 이슈가 되고 있는 사건인데요. 박원순 전 서울시장의 장례절차가 마무리되었음에도 성추행 고소건과 관련하여 여전히 논란이 계속되고 있습니다. 수사당국은 박 시장의 성추행 피고소건에 대해 ‘공소권 없음’으로 사건을 종결한다고 했는데, 이와 관련하여 ‘공소권 없음’이 뭔지, 그리고 사자명예훼손의 문제에 대해서도 오늘 이야기를 나눠볼까 합니다.
◆ 김성민 : 수사 당국은 박원순 전 시장이 사망했기 때문에 성추행 혐의에 대해서 ‘공소권 없음’ 처분을 한다고 했어요. 이게 어떤 의미인지 살펴볼까요?
◇ 엄윤상 : ‘공소권 없음’이란 것도 하나의 불기소 처분의 일종입니다. ‘공소권 없음’의 경우는 피해자를 더 이상 처벌할 수 없는 경우에 내리는 결정이거든요.
어떤 경우가 있냐면, 확정 판결이 있으면 끝난 것 아니겠습니까. 그런 경우도 하고. 공소 시효가 완성된 경우, 법률의 규정에 의해 형이 면제된 경우, 친고죄의 경우에 고소가 없거나 그 고소가 취소된 경우도 처벌할 수 없습니다.
그리고 마지막으로 피의자가 사망한 경우에는 ‘공소권 없음’ 결정을 내립니다. 검찰 사건사무규칙 제69조에 따르면 수사받던 피의자가 사망할 경우, 검사는 ‘공소권 없음’으로 사건을 불기소 처분한다고 명시하고 있습니다. 박 전 시장의 경우 전 비서가 ‘그에게 지속적으로 성추행을 당했다’며 고소했는데, 박 시장이 사망함에 따라 더 이상 처벌할 수 없게 되어 ‘공소권 없음’ 처분을 했습니다.
#고 박원순 시장 성추행 사건 수사 가능하나
◆ 김성민 : 그런데, 지난 10일이었나요. 강용석 변호사 등이 운영하는 유튜브 채널이죠. ‘가로세로연구소’에서 서울시 부시장 등을 ‘업무상 위력 의한 강제추행 방조’ 혐의로 고발했다고 하더라고요. 그럼 박 시장 피고소건에 대해서도 수사가 불가피한 건 아닌가요?
◇ 엄윤상 : ‘공소권 없음’ 처분을 하는 이유는 피의자를 처벌하기까지는 수사에서 기소, 재판, 최종 판결까지 많은 사회적 비용이 들어갈 수밖에 없는데, 이 같은 비용이 낭비되는 것을 막기 위한 조치인 셈입니다.
미국과 영국 등 해외에서도 비슷한 이유로 추가 피의자가 있거나 나올 가능성이 있는 사건 등을 제외하면 형사피의자가 사망할 경우 형사상 절차가 그대로 종결됩니다. 여기서도 추가 피의자가 있거나 나올 가능성이 있는 경우에는 조사를 하는 거죠.
그런데, 강 변호사 등이 서울시 부시장 등을 ‘강제추행 방조 혐의’로 고발을 한 상태이고, 고발 내용이 박 시장이 여직원을 성추행하는 것을 서울시 부시장 등이 유·무형적으로 도움을 주었다는 내용이기 때문에 수사기관이 이 고발 건에 대해 수사가 필요하다고 판단하면, 박 시장이 이외에 주위 사람들 중 처벌해야 될 사람이 있다고 판단되면, 박 시장이 여직원을 성추행했는지 여부에 대해서도 주변인들 수사가 이루어질 수밖에 없을 것으로 보입니다.
◆ 김성민 : 박원순 전 시장과 관련해서 사자명예훼손죄 이야기도 나오고 있고. 사자명예훼손에 대해서는 정치인이나 연예인 등 주로 유명 인사들에게 문제가 되고 있는 것 같은데요, 일단 사자명예훼손죄가 어떠한 범죄인지 설명을 하고 넘어갈까요?
◇ 엄윤상 : 명예훼손은 보통 살아있는 사람을 하는 경우가 많은데 노무현 대통령 사건 때부터 소위 일베라고 하면서, 지금도 계속되고 있는데, 명예를 훼손하는 경우가 많거든요. 그러다 보니까 사자명예훼손죄는 형법에 규정되어 있는데 이 조항이 적용되기 시작했어요.
형법 제308조에 규정돼있습니다. ‘공연히 허위의 사실을 적시하여 사자의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다’라고 규정돼 있습니다. 그리고 이 죄는 친고죄로 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있고, 고소권자는 사자의 친족 또는 자손입니다.
#고인에 대한 허위사실 적시하면 사자명예훼손
일단 명예훼손죄는 공연히 구체적인 사실이나 허위 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손함으로써 성립하는 범죄인데, 예를 들어 ‘그는 뇌물을 받았다’는 등의 사실을 여러 사람이 알 수 있게 하여 타인의 사회적 지위 또는 가치에 대한 평가를 손상하게 하는 죄입니다.
그런데 사자명예훼손죄는 허위의 사실을 적시할 것을 요하므로 진실한 사실을 적시한 때에는 본 죄가 성립하지 않습니다. 왜냐하면, 진실한 사실을 적시한 때에도 본 죄가 성립한다면 역사적 인물에 대한 공정한 평가도 처벌받게 되어 역사의 정확성과 진실이 은폐될 것으로 보고 있기 때문입니다.
◆ 김성민 : 살아있는 사람에 대한 명예훼손과는 조금 다르네요. 살아있는 사람들에 대한 명예훼손은 진실을 적시해서 말을 하더라도 명예가 훼손됐다고 판단되면 처벌할 수 있잖아요. 그런데 돌아가신 분들의 사자명예훼손은 그것과 조금 다른 것 같습니다.
전두환 씨 같은 경우는 지난 2017년 4월 펴낸 회고록에서 5ㆍ18 민주화운동 당시 “헬기 사격을 목격했다”는 조비오 신부에 대해 “사탄, 파렴치한 거짓말쟁이”라고 기술하여, 고 조비오 신부에 대한 사자명예훼손 혐의로 재판을 받고 있잖아요. 여기서도 전두환 씨가 적시한 사실이 진실이냐, 허위냐가 문제가 될 수 있겠네요?
◇ 엄윤상 : 네. 전두환 씨는 진실이라고 계속 이야기하고 있죠. 제가 봐도 답답한 상황이에요. 전두환 씨 사건의 경우는 ‘1980년 5·18 당시 헬기 사격이 있었는지’가 재판의 쟁점입니다. 헬기 사격 사실이 있었다면 사자명예훼손죄로 처벌할 수 있지만, 없었다면 허위 사실을 적시한 게 아니어서 사자명예훼손죄의 책임을 물을 수 없게 됩니다.
◆ 김성민 : 그런데 전두환 씨가 고 조 신부에 대해 ‘사탄 등’의 표현을 한 점에 대해서는 범죄가 성립하지 않나요?
◇ 엄윤상 : 그러한 표현은 모욕죄, 명예훼손죄의 사실의 적시라고 보지 않기 때문에 모욕죄가 될 수 있지만, 현재 사자에 대한 모욕은 처벌하는 규정이 없습니다.
#죽은 사람에 대한 모욕은 처벌 법률 없어
일반인에 대한, 살아있는 사람에 대한 모욕은 처벌하는 규정이 있는데 죽은 사람, 돌아가신 분에 대한 모욕은 처벌하지 않습니다. 2019년에 김병기 의원이 ‘사자 모욕죄’를 신설하는 ‘형법 개정안’을 국회에 제출한 적은 있었거든요.
사자에 대한 모욕까지 형사처벌의 대상을 넓히는 것은 위헌적이며 역사적 인물에 대한 비판적 표현행위를 위축시킬 우려가 있다는 등의 이유로 국회를 통과하지 못했습니다. 따라서 현행법상 전두환의 위와 같은 표현에 대해서는 처벌할 수 없는 상황입니다.
◆ 김성민 : 역대 대통령에 대한 사자명예훼손 관련 소송 중 고 노무현 전 대통령 관련 소송이 15건으로 역대 대통령 사자명예훼손 소송 전체 중 34.1%를 차지를 하고 있다는데. 고 노무현 대통령에 대한 사자명예훼손죄로 처벌받은 사례가 있습니까?
◇ 엄윤상 : 네. 특히 노무현 대통령 관련해서는 지금도 계속되고 있죠.
◆ 김성민 : 왜 그런지 모르겠어요. 돌아가신 분에 대해서.
◇ 엄윤상 : 그러게 말입니다. 이런 것들은 이제 역사에 맡기고 했으면 좋겠는데도 계속해서 처벌받고 있는 사람이 나오고 있습니다.
2019년이죠, 1년 전인데. 6월에 김경재 전 한국자유총연맹 총재가 한 집회의 연설에서 고 노무현 전 대통령이 대기업에서 수천억 원대의 불법자금을 받았다는 허위사실을 언급해 명예훼손죄로 징역형을 받았는데요. 김 전 총재는 박근혜 정부의 국정농단 의혹이 큰 사회적 파문을 일으켰던 2016년 11월과 지난해 2월 보수단체 집회에서 "2006년께 노 전 대통령이 삼성으로부터 8000억 원을 걷었고, 이해찬 전 총리가 이를 주도했다"라고 연설했습니다.
이에 검찰은 노 전 대통령과 이 전 총리의 명예를 훼손한 혐의로 김 전 총재를 기소했고, 1·2심은 ‘김 전 총재의 연설은 사실관계와 맞지 않는 부분이 너무 많아, 피해자나 유족들이 큰 정신적 피해를 입었을 것으로 보인다’면서 ‘단순히 연설로 끝난 것이 아니라 그 내용이 언론에 보도돼 명예훼손이 심해졌고, 피해자인 유족들도 아직 사과를 받아들이지 않고 있다’며 징역형을 선고했고, 대법원에서 확정됐습니다.
# ‘고의성’ 없으면 사자명예훼손 처벌 못해”
◆ 김성민 : 사자명예훼손죄로 재판을 받았지만 무죄 판결이 나온 사례도 있죠?
◇ 엄윤상 : 이승만 전 대통령의 친일 행위를 비판한 다큐멘터리가 있었죠. ‘백년전쟁’을 제작해 사자명예훼손으로 고소당한 김지영 감독 등은 무죄를 선고받았는데요,
◆ 김성민 : 한참 논란이 됐었어요. 이 다큐멘터리도.
◇ 엄윤상 : 2017년, 검찰은 다큐 중 일부 틀린 내용이 있다며 김 감독 등을 재판에 넘겼는데, 이승만 전 대통령이 1920년 샌프란시스코에서 ‘성매매나 음란행위 등 부도덕한 목적으로 여성과 주요 경계를 넘는 행위를 처벌한 법’이 있거든요.
이 법을 위반해 체포ㆍ기소됐다는 게 허위라고 봐서 기소한 것입니다. 그러나 법원은 “이 전 대통령의 시카고, 샌프란시스코, 하와이 등지에서의 행적에 비추어 영화의 주장이 허위라고 단정할 수 없다”라고 판단하고 무죄를 선고하였습니다.
◆ 김성민 : 표현이 좀 애매하네요. ‘영화의 주장이 허위라고 단정할 수 없다’라고 표현했는데 사실인지 아닌지는 모르지만 이것이 거짓, 허위라고 단정할 수는 없다는 건가요?
◇ 엄윤상 : 거짓은 아니라는 거죠.
◆ 김성민 : 그렇죠. 사자명예훼손죄가 성립하려면 허위사실을 적시해야 한다고 했는데, 허위 사실이지만 진실한 사실인 줄 알고 이를 전파하면 어떻게 되나요?
◇ 엄윤상 : 모든 죄는 고의가 필요합니다. 고의가 없으면 과실인데, 과실에 대해서는 처벌 규정이 있어야만 처벌하고 처벌 규정이 없으면 처벌하지 않습니다. 사자명예훼손죄도 마찬가지로 유포자가 허위 사실임을 알고도 적시했다는 ‘고의성’에 대해 검사가 입증해야 합니다. 본 죄가 성립하기 위해서는 사자의 명예를 훼손함에 적합한 허위의 사실을 적시한다는 고의가 있어야 하고, 이러한 고의범만이 형법적으로 처벌되고 과실범은 처벌되지 않습니다.
따라서 허위사실이지만 진실한 사실인 줄 알았다면 고의성이 부정됩니다. 지난 2012년 “박정희 전 대통령이 1964년 독일에 갔지만, 당시 독일 대통령은 만나지도 못했다”는 내용의 발언으로 기소된 주진우 시사IN 기자는 이듬해 국민참여재판에서 무죄를 선고받았거든요.
당시 배심원들은 주 기자가 사실과 다르거나 과장된 표현을 사용한 것으로 보이지만 허위사실을 적시하려는 고의성이 없었다고 판단한 것으로 알려졌고, 배심원 9명 중 8명이 무죄, 1명이 유죄 의견을 냈고 재판부는 배심원의 의견을 받아들였습니다.
#사자명예훼손, 형사처벌 외에 손해배상도
◆ 김성민 : 고의성이 없었다, 사실과 다르지만. 허위 사실이지만. 고의성 판단 여부도 법적으로 골치 아픈 문제가 되겠네요.
◇ 엄윤상 : 대부분은 사실 관계가 있으면 고의성이 부정되진 않습니다. 대부분은 인정됩니다.
◆ 김성민 : 사자명예훼손죄가 성립한다면 형사처벌 외에 민사상 손해배상 청구도 가능하겠지요?
◇ 엄윤상 : 네, 민법상 불법행위책임을 물을 수 있습니다.
고 노무현 전 대통령 명예를 훼손한 혐의로 형사재판에서 유죄 판결을 받은 부산대 교수가 민사소송에서도 패소하여 2천500만 원을 배상하게 된 사건이 있었는데요. 재판부는 ‘허위 사실을 적시함으로써 망인의 사회적 평가와 유족의 사회적 평가 내지 고인에 대한 명예감정, 추모 감정을 침해했으므로, 불법행위가 성립한다’면서 ‘사건 행위 표현 내용, 망인에 대한 경멸적 표현의 악의성, 사건 행위가 이뤄진 장소와 대상 등 여러 사정을 고려해 위자료로 2천500만 원을 지급하라’고 판시했습니다.
◆ 김성민 : 위자료는 유가족들한테 지급되는 거죠?
◇ 엄윤상 : 그렇습니다.
#확정되지 않은 가해사실 기정사실화 하면 명예훼손?
◆ 김성민 : 성추행 혐의로 고소된 직후 극단적 선택을 한 박원순 시장은 유서에 해당 여성에 대한 사과가 없었다고 알려져 있어요. 인터넷 등에서 박 시장이 성추행을 해서 극단적 선택을 한 것이라는 등의 피해를 기정 사실화하고 박 시장이 가해자라고 하는 것은 사자 명예훼손죄에 해당할까요?
◇ 엄윤상 : 피해 여성, 공무원에 대한 진상도 규명돼야 하고. 이분에게 2차 가해가 가해지지 않도록 우리 모두가 노력해야 하지만, 사자인 박 시장의 명예도 진실한 사실이 밝혀질 때까지는 보호되어야 한다고 생각하거든요.
박 전 시장이 극단적 선택을 해서 성추행 혐의에 대한 실체적 진실을 밝히기는 매우 어려운 상황에 놓여있습니다. 그렇지만 수사 당국, 정부에서도, 서울시도 마찬가지고, 실체를 규명하기 위해서 노력한다고 하니까 결과를 지켜봐야 되겠습니다만.
한편, 우리 헌법은 제21조에서 모든 국민에게 언론출판의 자유를 기본적으로서 보장하고 있고, 이러한 언론 출판의 자유의 내용 중 의사표현의 자유가 있습니다. 그리고 또 우리 헌법은 개인의 명예권을 기본권으로 보장하고 있고, 그 근거규정은 먼저 인간의 존엄과 가치를 규정한 우리 헌법 제10조에서 찾을 수 있고, 우리 헌법은 제21조 제4항에서 개인의 명예를 특별히 언론에 대하여 보호하는 규정을 두고 있습니다.
따라서 박 전 시장의 성추행 혐의에 대해서 의사표현의 자유를 가진 국민들이 자유롭게 자신의 의견을 표현할 수는 있지만, 아직 실체적 진실이 밝혀지지 않은 시점에서 박 전 시장이 가해자라고 단정하는 것은 사자명예훼손이 될 수도 있다는 사실을 명심해야 할 것입니다.
#법적 문제에 앞서 도의적 자세도 필요
◆ 김성민 : 아직 실체적 진실이 밝혀지지 않은 시점에서 박원순 전 시장이 성추행 가해자라고 가정하는 것이 사자명예훼손죄가 될 수 있다는 결론을 말씀하셨네요. 형사처벌의 문제를 떠나서 도의적으로 의견 표현을 자제하는 자세가 필요할 것 같습니다.
◇ 엄윤상 : 네. 개인적으로 박 전 시장의 성추행 의혹에 대해서 진실이 하루빨리 밝혀지기를 바랍니다. 박 전 시장이 갑작스럽게 세상을 떠나 실체적 진실을 규명하기 쉽지 않은 상황에서 박 전 시장의 사망을 두고 일부 누리꾼들이 악의적으로 눈살을 찌푸리는 글이나 댓글들을 작성하고 있는데요. 진실이 밝혀질 때까지는 이러한 행위들을 자제하는 것이 성숙한 시민의 자세가 아닐까 합니다.
◆ 김성민 : 언론 학자 중에 한 분이 이런 말씀을 하셨어요. “세월호 참사가 난 이후에 속보보다 중요한 것이 진실을 밝히는 일이다. 진실보다 더 시급한 일은 없다.”는 이야기를 했던 점 잘 기억해야 할 거 같습니다. 지금까지 엄윤상 변호사와 말씀 나눴습니다. 오늘 말씀 고맙습니다.
◇ 엄윤상 : 고맙습니다.