49년 만에 뒤집어진 '로 대 웨이드' 판결, 낙태 논쟁 논란

■ 방송 : 경인방송 라디오 <김성민의 시사토픽> (FM 90.7MHz 오전 7~9시 방송)

■ 진행 : 김성민 앵커(경인방송)

■ 인터뷰 : 엄윤상 법무법인드림 변호사

[인터뷰 오디오 듣기]http://t2m.kr/MNy3D

*인터뷰 저작권은 경인방송 라디오에 있습니다. 인용 보도 시 출처를 밝혀주시기 바랍니다.

◆ 김성민 : 법으로 보는 시사 시간으로 이어가겠습니다. 오늘은 엄윤상 변호사 스튜디오 나와 있습니다. 안녕하십니까?

◇ 엄윤상 : 네. 안녕하십니까.

◆ 김성민 : 어떤 이야기 오늘은 나눠볼까요?

◇ 엄윤상 : 최근에 미국 연방 대법원이 낙태를 헌법상 권리로 인정한 '로 대 웨이드'판결을 49년 만에 뒤집었죠.

◆ 김성민 : 그렇습니다.

"미 연방 대법원, 낙태법 판결 뒤집어"

◇ 엄윤상 : 그런데 우리나라에서도 2019년에 헌법재판소가 낙태죄에 대해 헌법 불합치 판결을 한 이후에도 계속해서 지금 낙태 논쟁이 진행되고 있습니다. 그래서 오늘은 낙태 논쟁에 대해서 생각해 보는 시간을 가져볼까 합니다.

◆ 김성민 : 먼저 이번에 뒤집히게 된 '로 대 웨이드'판결은 어떤 내용인가요?

◇ 엄윤상 : 미연방 대법원은 1973년 1월에 '로 대 웨이드'판결에서 대법관 7대 2의 의견으로 '여성의 낙태 권리가 미국 수정헌법 제14조상 사생활 보호 권리에 해당한다'라고 판단했습니다. 그러면서 태아가 자궁 밖에서 스스로 생존할 수 있는 시기인 임신 약 28주 전까지는 여성이 어떤 이유에서든지 임신 중단 결정을 내릴 수 있다고 판결했습니다.

이 판결에 따라서 각 주의 낙태 금지 입법은 사실상 금지되거나 사문화됐고 이 판결은 1992년 '플랜드페어런드후드 대 케이시'사건 때 재확인되기도 했습니다. 그런데 이번에 연방 대법원이 이 판결을 뒤집은 겁니다.

"헌법, 낙태에 대한 권리 보호하지 않아"

◆ 김성민 : 그러면 이번 판결의 내용은 뭔가요?

◇ 엄윤상 : 이번 판결은 임신 15주 이후의 낙태를 전면 금지하는 미시시피 주 법의 위헌법률 심판에서 나왔는데요. 미연방 대법원은 '헌법은 낙태에 대한 권리를 부여하지 않는다'면서 헌법의 어떤 조항도 낙태에 대한 권리를 보호하지 않고 있다고 밝히면서 대법관 6대 3의 의견으로 이 미시시피 주법이 합헌이라고 판결했습니다.

이어서 '로 대 웨이드'판결과 '플랜드페어런드후드 대 케이시'판결의 폐기 여부에 대한 표결에서도 5대 4로 폐기를 결정했습니다. 이번 판결에 따라서 낙태권을 인정할지 여부에 대한 결정권은 주정부와 주의회로 넘어가게 됐습니다.

이번에 연방 대법원이 낙태권을 두고 헌법이 보장하는 권리가 아니라고 결정하면서 미국 내 각 주들은 자체적으로 낙태 관련 입법과 정책에 속도를 낼 것으로 보입니다. 전체 50개 주 중 절반가량은 낙태를 아예 금지하거나 극도로 제한할 것이라는 전망이 나오고 있습니다.

◆ 김성민 : 미국 대법관의 법적인 성향에 따라서 판결이 갈린 것 같은 그런 느낌이 듭니다. 예전에 1973년도에 미국 대법관들은 지금의 미국 대법관들과 다른 법적 판단을 했던 것이고요. 이번 판결에 대해서 미국 정치권의 논쟁도 굉장히 가열되고 있는 것 같더라고요?

◇ 엄윤상 : 네. 이번 판결로 미국 내에서 낙태 문제를 둘러싼 공방이 가열되고 있습니다. 특히 11월 중간선거를 앞두고 선거 쟁점이 되면서 정치권의 논쟁이 더욱 심화될 것으로 보입니다. 조 바이든 대통령은 이날 긴급 대국민 연설을 통해서 대법원이 미국을 150년 전으로 돌려놓았다 하면서 국가와 법원의 슬픈 날이라고 이번 판결을 강력하게 비판했습니다.

"연방 대법원 판결에 대응할 수 있는 수단은 없는 상태"

◆ 김성민 : 조 바이든 대통령은 이번 판결에 대응한 행정명령 등을 검토하는 것으로 알려졌는데 여기에는 낙태약 구매를 용이하게 하거나 다른 주에서 낙태 시술을 받는 것을 가능하게 하는 조치 등이 포함되는 것으로 알려졌습니다. 그러나 연방 대법원의 이번 판결에 정면으로 대응할 수 있는 수단은 없는 상태입니다.

◇ 엄윤상 : 이론적으로는 연방의회에서 낙태권을 보장하는 법률을 입법할 수 있으나 의석 구조상 불가능하다는 평가가 나오고 있습니다.

아까 조금 전에 앵커께서 말씀해 주셨습니다만, 이번 판결은 트럼프 정부에서 보수 성향의 대법관이 잇따라 임명돼 연방 대법관 9명 중 6명이 보수 성향으로 평가되는 등 연방 대법원이 보수화 된 데 따른 것이라는 분석이 나오고 있는데요.

트럼프 전 대통령은 이번 판결에 대해서 "헌법에 따른 것"이라면서 "오래전에 줘야 할 권리를 되돌려주는 것"이라고 환영했습니다. 앞으로 당분간은 미국 사회 전반에서 낙태 문제를 둘러싼 공방이 심화될 것으로 보입니다.

"대한민국 낙태죄 규정, 효력 상실"

◆ 김성민 : 미국도 그렇고 우리나라도 그렇고 이래서 선거가 굉장히 중요합니다. 사회의 구조 자체가 보수 성향으로 바뀌느냐, 진보 성향으로 바뀌느냐 이런 것들이 선거 투표를 통해서 갈라질 수가 있는 것이거든요. 트럼프 대통령 시절에 임명이 됐던 보수 성향의 대법관들이 이렇게 낙태에 관한 판결을 뒤집은 겁니다.

미국도 그렇지만 우리나라도 낙태 문제는 여전히 논쟁이 계속되고 있어요. 2019년에 헌법재판소가 낙태죄에 대해서 헌법 불합치 판결을 했죠?

◇ 엄윤상 : 그렇습니다. 헌법재판소는 2019년 4월 11일 산부인과 의사 등이 제기한 낙태죄와 관련한 형법 조항에 대한 헌법소원 심판에서 헌법 불합치 결정을 내렸죠. 재판관 9명 중 4명은 헌법 불합치 의견, 3명은 단순 위헌 의견, 2명은 합헌 의견을 내서 재판관 9명 중 7명이 위헌으로 판단한 겁니다.

이 헌법 불합치 결정이라는 법 규정의 유연성은 드러났지만 즉시 효력을 상실시킬 경우에 발생할 수 있는 혼란을 막기 위해서 법 개정 시한을 두는 판결을 말합니다. 헌재는 낙태죄 헌법불합치 판결을 하면서 2020년 12월 31일까지 법을 개정하지 않으면 법이 효력이 상실한다고 결정했는데 현재까지도 개정이 이뤄지지 않아서 형법상 낙태죄 규정은 효력을 상실한 상태입니다.

이에 따라 1953년 형법에 규정돼서 66년 간 논란 속에 자리를 지켜온 낙태죄 처벌 조항이 형법에서 사라지게 됐습니다.

"헌재, 임신유지여부는 전인적 결정"

◆ 김성민 : 당시에 우리나라 헌법재판소가 낙태죄를 위헌으로 본 이유가 뭔가요?

◇ 엄윤상 : 헌법재판소는 "임신과 출산은 여성 삶의 근본적 결정적 영향을 미칠 수 있는 중요한 문제이므로 임신 유지 여부는 스스로 선택한 인생관과 사회관을 바탕으로 자신이 처한 상황에 대한 깊은 고민을 한 결과를 반영하는 전인적 결정"이라고 전제하고요.

이어서 "자기 결정권이 보장되려면 임신 유지 여부를 결정하기 위한 충분한 시간이 확보돼야 한다"면서 관련 정보와 조언을 얻어 숙고한 끝에 낙태를 결정한 경우 수술을 할 수 있는 병원을 찾아 실제로 수술을 완료하기까지 필요한 기간이 충분히 보장돼야 한다고 밝혔습니다.

더불어서 태아가 모태를 떠난 상태에서 독자적인 생존을 할 수 있는 임신 22주를 낙태 결정 가능 시간이라고 보고 "임신 22주 정도까지 여성이 자기 결정권을 행사하기에 충분한 시간"이라고 판시했습니다. 결국 임신 22주까지는 자유롭게 낙태할 수 있게 해야 되는 것 아니냐 이런 결정을 한 것이죠.

◆ 김성민 : 낙태가 허용되는 임신 주수 이것도 논란이 좀 있습니다. "22주 가까이 있는 태아 같은 경우에는 거의 사람인데 이거 어떻게 되느냐" 그렇게 주장하는 사람들도 있고요. "아니다, 충분한 시간이 필요한 것이다" 이렇게 주장하시는 분들도 있고 그렇습니다. 그런데 모자보건법상 낙태 허용 사유가 너무 제한적인 점도 지적했죠?

◇ 엄윤상 : 네, 그렇습니다. 모자보건법이 정한 낙태 가능 사유가 사회적 경제적 사안까지 포함하지 않는다는 점도 지적했는데요. 헌법재판소는 "낙태가 범죄 행위로 규율되면서 낙태 관련 상담이나 교육이 불가능하고 정확한 정보가 충분히 제공될 수 없다. 법적 구제를 받기 어렵고 비싼 수술비를 감당해야 해서 미성년자나 저소득층 여성들이 적절한 시기에 수술을 받기 쉽지 않고, 헤어진 남성의 복수 수단 가사 민사 소송 분쟁 압박 수단 등으로 악용되기도 한다" 그렇게 했습니다.

이어서 모자 복원법에서는 본인 배우자가 유전학적 장애가 있는 경우, 본인 배우자가 전염성 질환이 있는 경우, 강간에 의해 임신 된 경우, 혈족 인척 간 임신 된 경우, 본인의 건강을 심각하게 해치는 경우에 24주 이내에서만 임신중지를 허용하고 있지만 이런 모자보건법상 낙태 정당화 사유는 학업 직장에 지장을 주거나 소득이 불안정한 경우, 이미 자녀가 있어 더 이상 감당할 여력이 안 되는 경우, 양육을 위해 휴직하기 어려운 맞벌이 부부, 상대 남성과 교제의 지속 계획이 없는 경우, 남성의 낙태 종용 사실상 혼인이 파탄된 상태의 배우자의 아이를 임신한 경우, 미성년자의 원치 않는 임신 등을 포함하지 못한다고 지적했습니다.

◆ 김성민 : 그런데 헌법재판소의 헌법 불합치 결정으로 현재 낙태죄로 처벌되는 사람은 없는 것이죠?

◇ 엄윤상 : 그렇습니다. 헌법재판소에 헌법소원을 제기한 산부인과 의사는 2013년 9월 임신 5주인 여성을 상대로 낙태 시술을 했다는 이유로 재판에 넘겨져서 유죄 판결의 일종인 선고유예 판결을 받았는데요. 이 사건이 2017년부터 대법원에 계류하는 동안 헌법재판소가 헌법 불합치 결정을 해서 낙태 수술을 처벌할 법적 근거가 사라지게 됐습니다.

이에 따라서 대법원은 위헌 결정을 받은 조항은 소급해서 거꾸로 돌려서, 처음부터 소급해서 효력을 상실하기 때문에 무죄를 선고해야 한다고 판단하고 대법원은 원심 판결을 파기하면서도 사건을 원래는 파기하고 사건을 원심으로 돌려보내거든요. 원심으로 돌려보내지 않고 직접 원심 판결을 파기하고 무죄를 선고했습니다. 이 사건 이후 검찰은 낙태죄에 대해 기소 자체를 하지 않고 있는 상태입니다.

"낙태법 개정, 국회 계류...애매모호한 상황 지속"

◆ 김성민 : 대법원이 직접 판결을 하는 경우도 있군요. 다시 재판하라고 고등법원으로 안 돌려보내고요. 그런데 헌법재판소가 2020년 12월 31일까지 법을 개정하라고 했는데 현재 법 개정 사항 어떻게 돼가고 있습니까?

◇ 엄윤상 : 헌법재판소의 결정으로 우리나라에서는 낙태죄 조항이 2021년 1월 1일부터 효력을 상실했으나 모자보건법 등 임신 중절을 예외적으로 인정하는 기준 등에 관한 관련 법 개정이 현재까지도 이뤄지지 못했습니다. 헌법재판소 결정 이후 정부와 몇몇 국회의원이 개정안을 발의했지만 생명윤리 문제 등 논란과 함께 여전히 국회에 계류 중인 상황입니다.

결국 예외적으로 임신 중절을 허용하는 모자보건법 조항은 그대로 남아 있는데 이를 또 어겼다고 해서 처벌되는 것도 아니지 않습니까? 형법 조항이 사라졌으니까요. 이런 애매모호한 상황이 지속되고 있고요. 이렇다 보니까 임신부도 또 의료인도 명확한 기준을 몰라서 사회적 혼란만 가중되고 있다고 보시면 될 것 같습니다.

◆ 김성민 : 그러니까 지금 2022년 6월 30일이니까 1년 6개월 넘게 무법 상태가 계속 이어지고 있는 거네요?

◇ 엄윤상 : 우리 국회의원들이 이제 자기 지위에 관련된 선거와 관련된 거에는 아주 열심인데말이죠. 상당히 필요한 법에 대해 빨리빨리 진행을 해야 하는데 안 하고 있는 상태죠.

"낙태 주수 제한 논란"

◆ 김성민 : 지금 이 시간에도 낙태나 임신과 관련해서 굉장히 고민하시는 분들이 많을 텐데 말이죠. 어쨌든 이쪽 분야는 무법 상태가 1년 6개월 넘게 이어지고 있습니다. 그러면 법 개정 입법이 이뤄지지 못하는 원인은 어디에 있습니까?

◇ 엄윤상 : 개정안에 대한 합의가 이뤄지지 못했기 때문인데요. 가장 먼저 부딪힌 건 처벌 조항의 전면 폐지 여부였습니다. 낙태 시술을 형사처분 영역에 두는 것 자체가 여성의 자기결정권 침해라면서 낙태를 할 수 있는 주수 제한을 둬서는 안 된다는 의미고 합법적으로 낙태 시술을 할 수 있는 주수 제한을 정해야 한다는 의견이 대립했습니다.

정부는 낙태를 할 수 있는 주수 제한을 선택했습니다. 법무부에서 낸 입법 예고안을 보면 임신 14주 이내에는 오로지 임산부 본인의 의사에 따라 임신 중단을 할 수 있도록 허용했고 임신 15주에서 24주 사이에는 기존 모자보건법상 낙태 허용 사유에 더해서 사회적 경제적 사유가 있는 경우 상담과 24시간 숙려 기간을 거쳐 임신 중단이 가능하도록 했습니다.

하지만 이 안은 낙태 시술을 여전히 형사처분이 가능하다고 본다는 점에서 한계가 지적됐습니다. 임산부 의사에 따라 임신을 중단할 수 있는 주수도 14주로 제한해서 여성이 자기 결정권을 행사하기에 충분한 시간을 22주로 판단한 헌법재판소 결정보다 퇴보했다는 비판도 나왔습니다. 이런 논란 속에서 국회는 주수 제한을 골자로 한 법무부의 입법 예고안은 물론, 처벌 조항 전면 폐지를 취지로 한 국회의원 발의안도 채택하지 못하고 입법 기한을 놓치고 말았습니다.

◆ 김성민 : 이른바 소위 말해서 누군가가 총대를 메고 법 개정 추진해야 하는데 이걸 아무도 안 하고 있군요?

◇ 엄윤상 : 욕먹기 싫어하는 거죠.

◆ 김성민 : 법 개정하는 순간, 분명히 한쪽에서는 욕을 먹을 수밖에 없는 상황이거든요.

◇ 엄윤상 : 어려운 문제이기는 한데, 누군가는 해야죠.

◆ 김성민 : 그러라고 사실 국회의원 뽑아놨는데 말이죠. 낙태는 우리나라나 미국만의 문제는 아니죠. 다른 나라에서도 이 문제에 대한 논쟁이 있을 것으로 보이는데 다른 나라는 어떻게 대응하고 있나요?

◇ 엄윤상 : 낙태를 형사 처분하는 나라도 있고 형사 처분하지 않는 나라도 있는데요. 영국이 처벌 조항을 두고 있는 대표적인 나라입니다. 다만 영국의 처벌 조항은 매우 추상적이고 모호한데 이 모호함 덕분에 의사가 환자의 권리와 건강권 보장을 위해 법을 유연하게 해석할 길이 열려 있어서 특별한 경우가 아니고는 처벌되지 않는다고 합니다.

그러니까 의사의 재량을 아주 폭넓게 인정하는 처벌 조항은 있지만 캐나다는 198년 낙태 시술을 제한하는 형법은 위헌이라고 선언한 뒤 지금까지 어떠한 형사처분 조항도 두지 않고 있습니다. 낙태 시술을 일반적 의료 서비스 중 하나로 보고 보편적 의료보장 체계 아래서 시술이 이뤄진다고 합니다.

"'낙태 하지 않는 환경 조성'이 가장 중요"

◆ 김성민 : 이게 말씀 나누다 보니까 저도 굉장히 고민이 좀 돼요. 낙태, 이거를 어떻게 우리 사회가 합의를 해서 앞으로 처리를 해야 될지 참 걱정도 되고 그렇습니다. 오늘 낙태 문제에 대해서 이런저런 이야기를 나눠봤는데요.

우리나라나 외국이나 정답이 없는 것은 마찬가지인 것 같습니다. 그렇더라도 '합리적인 기준은 최소한의 기준은 정해줘야 할 것 같다' 이런 생각은 드는데 마지막으로 해 주실 말씀은요?

◇ 엄윤상 : 현재 우리나라의 출산율이 세계 최저 수준이지 않습니까. 이런 상태에서 우리나라 여성들의 낙태 횟수는 연간 110만 여 건 하루 평균 약 3천 여 건으로 OECD국가 중 가장 많다고 합니다.

◆ 김성민 : 이렇게나 많나요?

◇ 엄윤상 : 네. 그러나 낙태를 제한한다고 해서 출산율이 높아진다는 보장이 없지요. 결국 국가는 국가대로, 개인은 개인대로, 사회는 사회대로 끊임없이 낙태를 하지 않는 환경을 조성하는 것이 무엇보다 중요하지 않을까 생각합니다.

◆ 김성민 : 생명에 대한 존중, 또 여성 임산부의 자기결정권, 이런 것들이 첨예하게 부딪힐 수밖에 없는 상황인데요. 아무튼 우리 사회에서 국민들이 최소한의 기준점을 같이 마련을 해서 더 이상 불법적인 일들도 좀 없어야 될 것 같고요. 또 생명이 유린되는 상황도 막아야 될 것 같고요. 여성들의 자기결정권도 어느 정도 보장해 주는 그런 길이 열렸으면 좋겠는데 이 말씀을 들여다보니까 또 역시 답이 없다는 생각이 자꾸 듭니다.

◇ 엄윤상 : 답이 없습니다.

◆ 김성민 : 이거 누군가는 진짜 합리적인 기준을 마련을 해야 할 것 같습니다.

◇ 엄윤상 : 보면 결국은 '아이는 국가가 키운다.' 캐나다 같은 경우도 부유하지 않습니까? 국가가 키울 수 있는 그런 상태가 되면 이렇게 낙태 할 일이 없겠죠.

◆ 김성민 : 사실 요즘에 그런 말씀들 많이 하세요. "아이 키우는 것이 행복한 일이고 정말 세상에 둘도 없는 큰 선물이다"라고 말씀들 하시고 합니다. 맞는 말씀인데, 사실 부모 입장에서는 인생의 모든 것을 다 바쳐야 되는 것이거든요.

그런 것들 때문에 하지 못하게 될 일들 또 그것 때문에 일어나게 될 여러 가지 불행한 일들도 걱정을 안 할 수밖에 없는 그런 상황인 것 같습니다. 오늘 말씀은 여기까지만 듣겠습니다. 말씀 고맙습니다.

◇ 엄윤상 : 고맙습니다.

◆ 김성민 : 지금까지 엄윤상 변호사와 함께했습니다.